Beware of internal group financing in times of crisis!

Die Regelungen des Eigenkapitalersatzgesetzes (EKEG) sehen vor, dass ein Kredit, den ein Gesellschafter seiner Gesellschaft in der wirtschaftlichen Krise gewährt, nicht zurückgefordert werden darf. Er unterliegt als eigenkapitalersetzender Kredit einer Rückzahlungssperre, solange die Krise andauert und die Gesellschaft nicht saniert ist (§ 14 EKEG).

Zur Vermeidung von Umgehungen dehnt eine Sonderregel diese Rechtsfolge auch auf den Fall horizontaler Schwesterfinanzierungen aus, wenn eine Konzernmutter die notleidende Tochter nicht selbst finanziert, sondern mittels Weisung eine andere von ihr beherrschte Konzerngesellschaft dazu veranlasst (§ 9 Abs 1 EKEG).

Gleichzeitig sieht das Eigenkapitalersatzgesetz in diesem Fall als Nachteilsausgleich (die Schwestergesellschaft muss eigenkapitalersetzend finanzieren, hat aber selbst nichts davon) einen Erstattungsanspruch für die finanzierende Schwestergesellschaft gegen die Konzernobergesellschaft vor, wenn die Kreditgewährung auf Weisung der beherrschenden Konzernmutter erfolgt ist (§ 9 Abs 2 EKEG).

Der vom OGH nunmehr zu entscheidende Fall betraf eine Kreditgewährung nicht durch die Schwestergesellschaft, sondern durch die Muttergesellschaft selbst.

Der Insolvenzverwalter der Muttergesellschaft, der aufgrund der Rückzahlungssperre den Kredit nicht einmal als Insolvenzforderungen im Konkurs der kreditnehmenden Tochtergesellschaft anmelden konnte, forderte den Kreditbetrag (es ging immerhin um über 186 Millionen Euro) von der Großmuttergesellschaft zurück.

Der Insolvenzverwalter argumentierte damit, dass der Kredit auf Weisung der Großmuttergesellschaft gewährt worden sei und die Bestimmungen über den Nachteilsausgleich durch Erstattungsanspruch wie beim Schwesternkredit analog anzuwenden sei.

Der OGH hatte daher eine Streitfrage zu entscheiden, ob der im Eigenkapitalersatzgesetz geregelte besondere Erstattungsanspruch gegen die Konzernobergesellschaft, nur ein Anwendungsfall der allgemeinen gesellschaftsrechtlich verbotenen Einlagenrückgewähr darstellt oder ob er verallgemeinerungsfähig ist und somit auch dann gebührt, wenn – wie bei Konzernfinanzierungen von oben nach unten meist der Fall – keine verpönte Rückgewähr von bereits getätigten Einlagen vorliegt.

Der OGH bestätigte den eigenständigen Charakter des Nachteilsausgleichsanspruch gegen die Konzernobergesellschaft und bejahte die analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 EKEG über den bloßen Wortlaut hinaus auch auf vertikale downstream Kreditgewährungen, da auch in diesem Fall die gemeinsame beherrschende Muttergesellschaft eine der Töchter benachteiligt, um eine andere Tochtergesellschaft (Enkel) zu stärken.

Voraussetzung für den Nachteilsanspruchs ist jedoch das Vorliegen einer Weisung durch die Muttergesellschaft, aufgrund der die Kreditvergabe erfolgte.

Im vom OGH zu entscheidenden Fall wird daher erst in einem zweiten Verfahrensgang zu klären sein, ob eine derartige Weisung tatsächlich vorgelegen ist.

Der Versuch des klagenden Insolvenzverwalters, eine Beweiserleichterung für das Vorliegen der Weisung durch Führen des bloßen Anscheinsbeweises aus den Indizien des Sachverhalts zu bekommen, wurde vom OGH jedoch abgelehnt (dies im Gegensatz zum Fall bei der gesetztypischen Konstellation einer Schwesterfinanzierung).

Fazit für die Praxis:

Es wird in Zukunft bei der Beratung von Konzernfinanzierungen in der Krise diese Thematik in die Risikobeurteilung miteinzubeziehen sein.

Aus Sicht der Kreditgeberin sind vorliegende Weisungen der Muttergesellschaft zu konzerninternen Konzernvorgaben an Konzerngesellschaften stets sorgfältig zu dokumentieren.